本文作者 | 鲍治、刘佳、朱誉

速递

继2020年1月国家市场监督管理总局公布《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（“《2020年草案》”）和2021年10月全国人大常委会发布经初次审议的《反垄断法（修正草案）》（“《2021年草案》”）之后，全国人大常委会最终于2022年6月24日作出《关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》[1]（“《修改决定》”），将自2022年8月1日起正式施行。

《修改决定》并未改变《反垄断法》的现有体例，仍规制竞争对手之间的横向垄断协议、上下游经营者之间的纵向垄断协议、滥用市场支配地位、并购交易经营者集中申报等行为。但是，针对上述行为的具体监管规则及适用程序则在本次修改中进行了调整和细化，在内容上由原来的57条扩展为70条。其中，与企业的投资并购交易和商业运营息息相关的主要变化包括：

· 给予处于产业链不同环节或层级的交易方之间的纵向限制行为一定的豁免和抗辩空间；

· 明确了《反垄断法》在平台经济领域中的适用路径；

· 完善了经营者集中审查的程序性规则。

此外，《2020年草案》和《2021年草案》中曾提出对垄断行为采取更严厉的处罚措施和追责机制，包括新增高管和员工的个人责任、显著提高罚款金额（例如将未依法申报经营者集中的罚款上限从50万元人民币提高至500万元人民币或上一年度销售额的10%）、对违法经营者社会信用记录的影响、引入人民检察院的公益诉讼制度以及明确刑事追责的可能性等内容，也都在《修改决定》中予以保留。

要点

一、  纵向限制行为被给予更多的豁免/抗辩空间

纵向限制行为发生在处于产业链不同环节或层级而有交易关系的经营者之间（最常见的即为制造商与销售商之间），通常包括纵向价格限制和纵向非价格限制。

(1) 纵向价格限制新增竞争影响抗辩

纵向价格限制也即修改后《反垄断法》第18条第1款第1项和第2项所禁止的转售价格维持行为，具体包括固定商品转售价格以及限定商品转售的最低价格。转售价格维持行为长期以来一直作为中国的反垄断执法重点之一受到严厉查处：据不完全统计，自2008年《反垄断法》生效以来查处的转售价格维持案件超过30起，累计处罚金额超过25亿元，单个企业的平均罚款金额也达到千万级别。

在反垄断执法实践中，转售价格维持行为推定具有排除、限制竞争的影响[2]，原则上一经查实即违反《反垄断法》，只有在修改后《反垄断法》第20条所规定的极其例外的情形下满足一系列严格的前提条件方可获得豁免[3]。这一“原则禁止+例外豁免”的执法思路也曾获得最高人民法院的承认[4]。

《修改决定》在禁止转售价格维持行为的同时增加了经营者可以进行无反竞争影响抗辩的规定——即“经营者如果能够举证证明其价格管控措施不具有排除、限制竞争影响的，则不予禁止。”

因涉嫌转售价格维持而受到反垄断调查的企业可以考虑在调查过程中提出该等抗辩理由，但执法机构也有权评估是否予以接受。考虑到转售价格维持行为可能会直接或间接提高产品价格，从而损害消费者的利益[5]，如何建立适当的分析模型和策略以及如何通过经济计量、公共政策、创新发展等一系列多样化的分析工具说服执法机构认可相关行为不具有排除、限制竞争影响仍需要结合个案中的情形进行实证评估。事实上，许多域外司法辖区也都严格禁止转售价格维持行为，比如欧盟最近刚刚对其纵向限制行为的规定和指南进行了修订，但其对于纵向价格限制行为的禁止态度，未有丝毫变化甚至在具体规则上有从严的态势[6]。虽然美国最高法院也曾在2007年的Leegin案[7]中取消了联邦法层面对转售价格维持行为的违法推定，但随后的实践中出现了显著分歧[8]，特别是在部分州法层面，仍然倾向于认为转售价格维持行为（天然地）具有排除、限制竞争影响[9]。因此，主张其价格管控措施不具有排除、限制竞争影响的经营者需要面临较高的证明责任。

除上述竞争影响抗辩外，其实《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》[10]中即已经明确（1）短期促销符合社会公共利益的产品（例如新能源汽车）；（2）代理或中间商（包括线上）进行的销售；以及（3）政府采购等情形下的价格管控措施可以主张个案豁免。

(2) 纵向非价格限制适用基于市场份额的“安全港”规则

常见的纵向非价格限制包括如地域、渠道、客户限制、“单一品牌”、“不竞争”要求以及独家安排等一系列的对下游销售商/渠道商或交易相对方的管控措施。与转售价格维持行为不同，这些纵向非价格限制措施未被《反垄断法》明确禁止[11]，实践中也未被单独处罚过[12]，但一些地方性的反垄断合规指引中也均提示了纵向非价格限制潜在的反垄断风险[13]。

《修改决定》在法律层面对纵向非价格限制的监管作出了有意义的尝试。修改后的《反垄断法》第18条第3款设置了基于市场份额的“安全港”规则，也即市场份额低于一定标准的经营者的纵向非价格限制在满足一定条件后将推定豁免，预计后续反垄断执法机构将对适用于特定纵向非价格限制的市场份额标准和豁免条件作出进一步的细化规定：

· 就前者而言，执法机构通常会考察上下游经营者分别在各自相关市场上的市场份额，过往关于汽车行业[14]和知识产权许可[15]的反垄断指南中均认可市场份额不超过30%的情形下可能可以适用“安全港”规则；

· 就后者而言，不同纵向非价格限制行为的豁免条件可能会有所差异。以独家安排的豁免为例，执法机构可能会对独家安排的持续期限有所限制（例如不超过5年[16]）。

需要注意的是，与《2021年草案》不同，《修改决定》明确安全港的适用范围仅限于纵向协议，而并未拓展适用于横向协议。这也意味着竞争对手之间的合作无法仅以市场份额偏低为由而回避或忽视对潜在反垄断风险的分析评估。

综上，尽管《修改决定》适用了更为灵活的纵向限制监管规则，但并不意味着纵向垄断行为将被“放松”监管和执法。我们预见反垄断执法机构会采用更为稳健成熟的监管模式，集中执法力量对确实存在限制或排除市场竞争影响的行为进行查处。这也是企业及时梳理相关纵向限制措施、评估潜在反垄断风险的重要契机。

二、关注平台经济领域数据、算法、技术和平台规则的利用

随着国内外稳步推进对互联网领域特别是平台经济的反垄断监管，《修改决定》也适时地明确了《反垄断法》适用于平台经济领域：

· 在规制的垄断行为方面，可能是由于互联网行业呈现出的市场集中度相对偏高、头部平台具有领先优势的市场竞争格局[17]，过往的反垄断执法和司法活动中大多关注的是平台经济领域中的滥用市场支配地位行为。而《修改决定》则似乎将视角进一步拓展到平台经济领域的垄断协议和经营者集中行为，这也符合我国在平台经济监管中提出的加强全链条竞争监管执法的政策目标[18]。

· 在聚焦的重点因素方面，《2021年草案》就曾规定禁止滥用数据和算法、技术以及平台规则等从事排除、限制竞争的行为（例如“二选一”），而《修改决定》基本承继了《2021年草案》对数据、算法、技术以及平台规则等平台经济领域特有因素的关注。

基于上述两点主要变化，可以预见反垄断执法及司法机构未来也将更加关注互联网平台企业涉及数据、算法、技术以及平台规则的市场竞争活动，包括互联网平台企业之间的数据或技术合作，互联网平台企业针对平台内企业和/或消费者制定的平台规则、算法规则，以及数据、算法或技术驱动型并购交易。

以作为平台经济领域关键生产要素的数据为例：

· 就互联网平台企业之间的合作而言，使用数据算法合谋或协同定价、通过共同使用的互联网平台在无意中交换彼此的价格等竞争敏感信息以及联合抵制市场新进入者获取数据等行为通常会引发反垄断执法机构的担忧；

· 就互联网平台企业的平台规则而言，反垄断执法机构通常关注互联网平台企业是否存在限制对基本数据的访问从而排挤竞争对手、与第三方数据供应商达成排他性的合同安排、要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件（亦被称为“最惠国待遇条款”）[19]、或者使用数据对消费者进行价格歧视（亦被称为“大数据杀熟”）等排除、限制竞争的行为；

· 就互联网平台企业参与的并购交易而言，如果一项交易导致交易方获取大量的数据从而增加或获得显著的市场力量，反垄断执法机构也会不吝于要求交易方遵守一定的限制性条件，例如剥离知识产权、技术、数据等无形资产[20]或者开放网络、数据或者平台等基础设施[21]等，乃至禁止交易。事实上，在近期的一起违法实施经营者集中案件中，反垄断执法机构就曾认定集中为交易方带来充足的使用数据从而进一步提高市场的进入壁垒，并最终要求交易方采取措施恢复相关市场的竞争状态并处以50万元人民币的罚款[22]。

因此，在平台经济专项整改逐步转为常态化监管的趋势[23]下，《修改决定》提示我们，即使是不具有市场支配地位或显著市场力量的互联网平台企业未来也需要注意对其与其他互联网平台企业开展数据或技术合作、制定适用于平台内企业或消费者的平台规则以及开展数据、算法或技术驱动型并购交易进行反垄断风险分析与评估，从而实现规范、健康与合规的发展。

三、经营者集中审查程序日臻成熟

《修改决定》保留并完善了《2020年草案》和《2021年草案》中提出的经营者集中审查的“停钟”制度，允许执法机构在申报材料不完整、须要核实新情况或者重大案件需要评估相关限制性条件等情形下有权中止计算180天的经营者集中审查期限。

我们预见，“停钟”制度将极大地减少过往经营者集中反垄断申报案件中由于各种原因导致交易方不得不在审查期限届满后撤回案件并重新进行申报的情况。但“停钟”制度的规定，将更加凸显出在交易达成前对中国经营者集中申报要求及审批风险进行分析的重要性，从而能够在交易文件中设置合理的交割日、交易完成日以及“分手费”等风险分担条款。

值得注意的是，《修改决定》提出要健全经营者集中分类分级审查制度。“分类分级”这一概念也曾出现在数据合规[24]和互联网平台监管领域[25]，具体是指通过行业/领域等横向分类指标以及规模/体量、性质等纵向分级指标将受监管对象进行细分[26]，并适用与业务情况、规模大小、行业特性等因素相称的差异化、精细化的监管规则。尽管《修改决定》并未明确分类分级的标准，但结合目前的审查实践来看，民生、金融、科技和媒体等涉及国计民生的重要领域的经营者集中审查将有所加强；而对于简易案件，特别是对中国市场竞争不具有影响或者能够促进战略性新兴产业创新发展的案件，相关审查程序将进一步精简提效。

总结

中国反垄断立法与执法的不断完善与发展也为在中国开展业务的企业的合规工作提出了新的命题和挑战。

我们注意到，修改后的《反垄断法》，更为强调企业的反垄断合规经营，在加大企业及个人违法成本的同时也重视预防违法行为。我们相信，在中国开展业务的境内外企业，伴随着修改后的《反垄断法》的正式实施，能够期待中国反垄断监管现代化的稳步推进。以此为契机，境内外企业可以根据自身所处行业及业务领域，识别重点合规风险、评估风险等级并建设或强化企业内部的反垄断合规制度和风险管理措施。

[注] 

[1] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》，网络链接：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202206/e42c256faf7049449cdfaabf374a3595.shtml。

[2] 参见国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕29号处罚决定书，网络链接：https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210415_327851.html。

[3] 根据修改后《反垄断法》第20条，为获得豁免经营者需要证明其行为（1）属于改进技术、提高生产效率、提高中小经营者竞争力、目的在于实现社会公益、应对经济不景气或者保障对外贸易中的正当利益的行为等；（2）不会严重限制相关市场的竞争；并且（3）能够使消费者分享由此产生的利益。

[4] 参见最高人民法院（2018）最高法行申4675号再审裁定书。

[5] 参见国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕29号处罚决定书，网络链接：https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210415_327851.html。

[6] 参见Commission Regulation (EU) 2022/720 of 10 May 2022 on the application of Article 101(3)

of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices，网络链接：https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32022R0720&qid=1652368074897；以及Guidelines on vertical restraints，网络链接：https://ec.europa.eu/competition-policy/system/files/2022-05/20220510_guidelines_vertical_restraints_art101_TFEU_.pdf。

[7] 参见Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007)。

[8] 例如O'Brien v. Leegin Creative Leather Products, Inc., 294 Kan. 318, 330, 277 P.3d 1062 (2012)以及People v Tempur-Pedic Int'l., Inc., 95 A.D.3d 539 (N.Y. App. Div. 2012)。

[9] 例如加利福尼亚州反垄断法《卡特赖特法案》（编纂于《加利福尼亚州商业与职业法》第16720条）及《加利福尼亚州不正当竞争法》（编纂于《加利福尼亚州商业与职业法》第17200条），参见The People of the State of California v. Dermaquest, Inc., 2013 WL 12153094 (2013)。

[10] 参见《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》第6条第（2）款，网络链接：https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202009/t20200918_321860.html。

[11] 尽管《反垄断法》第14条第3款设置了兜底条款，允许执法机构查处除转售价格维持以外的纵向垄断协议，但在实践中执法机构从未使用过该条款。

[12] 仅在一系列医药行业和消费品行业的转售价格维持处罚中，地域限制作为促进转售价格维持行为的措施之一受到查处，参见北京市市场监管局京市监垄罚[2022]06001号处罚决定书，网络链接：https://www.samr.gov.cn/fldes/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341748.html；浙江省市场监督管理局浙市监案〔2021〕4号处罚决定书，网络链接：https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/202109/t20210927_335175.html；国家市场监督管理总局国市监处[2021]29号处罚决定书，网络链接：https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210415_327851.html；国家发展和改革委员会国家发展和改革委员会[2016]8号处罚决定书，网络链接：http://www.gov.cn/xinwen/2016-12/09/content_5145747.htm。

[13] 例如《上海市经营者反垄断合规指引》，网络链接：http://scjgj.sh.gov.cn/056/20200424/02e481ac6f25d2f3016f40c4bbc26fe8.html；以及《浙江省平台企业竞争合规指引》，网络链接：http://zjamr.zj.gov.cn/art/2021/8/24/art_1229003052_59002977.html。

[14] 参见《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》第13条第2款，网络链接：https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202009/t20200918_321857.html。

[15] 参见《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》第4条第1款，网络链接：https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202009/t20200918_321860.html。

[16] 根据《浙江省平台企业竞争合规指引》第10条第6款，企业及其员工应当对签订具有长期（五年或更长时间）排他性条款的协议保持警惕。

[17] 参见《中国反垄断年度执法报告（2020）》，网络链接：https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202109/P020210903516952588333.pdf。

[18] 参见《国家发展改革委等部门关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》（发改高技〔2021〕1872号），网络链接：http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2022-01/20/content_5669431.htm。

[19] 参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第7条第2款，网络链接：https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html。

[20] 参见《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第21条，网络链接：https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html。

[21] 参见《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》第3条，网络链接：http://www.mofcom.gov.cn/article/swfg/jzf/201509/20150901106877.shtml。

[22] 参见国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕67 号行政处罚决定书，网络链接：https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf。

[23] 参见《常态化监管促进平台经济健康发展》，链接：http://www.xinhuanet.com/techpro/20220510/82b5ff6e98f24c5b9c9208444ad0adf2/c.html。

[24] 参见《中华人民共和国数据安全法》第21条，链接：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202106/7c9af12f51334a73b56d7938f99a788a.shtml。

[25] 参见《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》，链接：https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202110/t20211027_336137.html。

[26] 参见全国信息安全标准化技术委员会《网络安全标准实践指南——网络数据分类分级指引》（信安秘字[2021]173号），链接：https://www.tc260.org.cn/front/postDetail.html?id=20211231160823。