本文作者 | 游硕、翁文涛、曹苒

导读

2019年度至今，根据私有化方案自愿撤回其股份于香港联交所上市地位的公司数量总体呈上升趋势，私有化的浪潮仍在延续。据不完全统计，在2019年至2022年5月期间，共有约60家香港上市公司从香港联交所私有化退市，其中2019年共10家，2020年共22家，2021年共21家，2022年1-5月共7家。

香港收购守则于2018年7月修订后，H股上市公司通过要约进行私有化难度加大，越来越多H股上市公司的私有化交易是通过吸收合并的方式，这种方式具有交易架构简单、时间表紧凑及交易成功率高等显著优势。在2019年至2022年5月期间，通过吸收合并方式（含结合自愿要约方式）进行私有化的H股上市公司约11家（主板10家，创业板GEM1家）。国企背景的H股上市公司多采取以吸收合并方式私有化。

我们在我们的微信公众号【资本市场大家谈】H股上市公司私有化这篇文章分析了常见的H股上市公司私有化方法及利弊和主要步骤，以及不同私有化方案涉及的注意事项。本文着重分析以吸收合并方式私有化H股上市公司的实操经验和特别注意事项。

1.         吸收合并方式私有化

何为以吸收合并方式私有化H股上市公司？

以吸收合并（merger by absorption）方式私有化H股上市公司指的是要约人（也称合并方）根据中国公司法第172条规定吸收合并在中国境内注册成立的H股上市公司（称为受要约人或被合并方），H股上市公司自愿撤销H股于香港联交所的上市地位，实现私有化。吸收合并完成后，要约人与H股上市公司合并为一家公司（称存续公司），存续公司将承接H股上市公司的所有资产、负债、权益、业务、雇员、合约以及所有其他权利及义务，而H股上市公司将失去独立的法律实体地位并相应注销登记。

这是一种类似于协议安排（scheme of arrangement）的私有化方式，后者常适用于香港、开曼群岛、百慕大等地注册成立的香港上市公司。

法律法规

以吸收合并方式私有化H股上市公司需要遵守中国公司法及相关法律法规、香港收购守则、香港上市规则，以及与私有化交易有关的就上市公司披露内幕消息和内幕交易及可能的其他市场失当行为等内容作出规定的香港证券及期货条例。

主要步骤

(1) 要约人与H股上市公司签订吸收合并协议，并联合发布经过香港证监会（“SFC”）预审并确认无异议的香港收购守则下规则3.5公告（“3.5公告”），向市场正式公布私有化方案。

(2) 吸收合并协议生效的前提条件根据个案情况通常包括取得或完成发改、商务、外管、国资等主管部门或授权单位的审批、核准、备案或登记。前提条件满足后7日内，要约人与H股上市公司联合刊发经过SFC预审并确认无异议的私有化方案综合文件。

通常情况下，吸收合并协议的生效条件由前提条件和获得股东批准的先决条件共同组成。前提条件可以分为两个部分：(a)注销对价资金出境的前置程序，以确保在股东大会和类别股东会通过后可以及时支付对价，发改、商务、外汇和国资部门的程序均与资金出境程序相关；(b)要约人或其一致行动人在股东大会和类别股东会上投票的前置程序，经国资主管部门或授权机构的批准有关股东方能在会议上投票表决。因此，前提条件通常需要先于先决条件达成。

(3) H股上市公司召开股东大会及类别股东会，并按中国法律法规及香港收购守则的投票要求获股东批准吸收合并决议，吸收合并协议生效。吸收合并协议生效的先决条件包括：

股东大会上，吸收合并方案须获得亲身或委任代表投票的股东所持表决权三分之二及以上以特别决议案批准。H股类别股东会上，(a) 吸收合并方案须获得亲身或委任代表投票的独立H股股东所持H股附带表决权至少75%赞成票；且(b)反对决议案的否决票不超过独立H股股东所持所有H股附带表决权的10%。

(4) 吸收合并协议实施条件达成，H股上市公司的H股从香港联交所退市。

(5) 考虑企业所得税特别性税务处理[1]等因素，适时按中国法律法规办理企业注销登记程序。

主要事项时间轴

以吸收合并方式私有化H股上市公司主要事项示意性时间轴

注：

(1) 私有化交易中，3.5公告前并无硬性要求香港上市公司股份停牌。香港联交所对于停牌的监管相当谨慎，要求停牌必须有充分理据支持，停牌的时间应尽可能短且限制在绝对必要范围之内。只有当出现股价或成交量异动，或者因出现消息泄密或无法保密的情况，才不得已需要将H股上市公司停牌。

(2) 3.5公告后，若吸收合并协议中附有前提条件，要约人应当尽快获得或完成前提条件所载发改、商务、外管、国资等主管部门或授权单位的审批、核准、备案或登记。

(3) 股东大会及类别股东会的会议通知需要满足H股上市公司的公司章程关于股东会议通知期的规定，通常按照中国公司法规定就股东周年大会提供20天通知期及就临时股东大会提供15天通知期，也有部分H股上市公司的公司章程根据《到境外上市公司章程必备条款》规定就所有股东大会提供45天通知期。

2.         吸收合并方式私有化交易的特别注意事项

有别于协议安排和要约收购的私有化方式，以吸收合并方式私有化H股上市公司项目运作过程中需要特别注意下列重要事项：

2.1 异议股东的权利

异议股东的权利及其所持股份的处理方式，是H股上市公司根据公司章程完成吸收合并方式私有化的特殊环节。

“异议股东”应当同时满足“异议”和“股东”两个要件，即（1）股东在审议吸收合并私有化方案的股东大会和类别股东会上均投出有效反对票（而非弃权或无效投票），且不存在与其反对意见不符的行为，例如收到注销对价未返还、明确承诺放弃异议收购请求权等；（2）股东在股东大会和类别股东会股权登记日至收取“公平价格”对价之日持续登记为该上市公司股东（包括登记于上市公司H股股份过户登记处和寄存于中央结算系统的股东）。若该期间内有出售部分或全部股票的情形，即便出售后再次买入，其再次买入的行为可能被认定为对吸收合并私有化方案的认可，再次买入的股票无法再主张异议收购请求权。

实践中，考虑到现金对价的支付方为要约人，通常吸收合并协议中要约人将与上市公司约定，上市公司或赞成股东收到异议股东主张异议收购请求权时，可以将异议收购请求权的谈判和支付义务同时交由要约人承担，但要约人不接受未经其同意达成的异议收购合意。

为保障无异议股东尽早收到注销对价，要约人将与上市公司设定合理的异议股东申报期，通常为上市公司退市之日起的数个工作日内。

2.2 要约人资金购汇出境相关手续

吸收合并私有化通常由成立于中国境内的公司作为要约人，向上市公司H股股东和要约人及其关连人士以外的内资股股东支付现金注销对价。其中，向H股股东支付的注销对价将以港币在香港支付，因此在中国内地外汇管理制度下，私有化项目通常需要处理资金购汇出境的问题。

如果要约人以境内自有人民币资金或境内金融机构借款作为私有化资金来源，则要约人需要根据外汇主管部门的意见，通过银行完成资金购汇出境手续。从外汇管理角度，境外上市公司私有化项目属于资本项目，但不是常见业务，具体的审批流程和操作方式还需要提前与外汇主管部门沟通。根据项目经验，为完成资金购汇出境手续，要约人需要向发改主管部门、商务主管部门咨询境外投资方面的监管意见，并与外汇主管部门沟通境外投资审批程序进展。

香港收购守则规定应在吸收合并协议实施条件达成（即要约成为无条件）起7个工作日内支付对价，而外汇主管部门核准文件也有有效期限制，因此建议要约人在3.5公告后尽早与外汇主管部门沟通，以对接后续资金出境审批与对价支付流程时间表。

如果要约人以境外自有资金或境外贷款为私有化资金来源，则要约人应当根据资金来源情况履行境外再投资或外债相关程序。如果外债涉及境内担保的，还需要根据担保各方和担保形式的情况，履行跨境担保相关手续。

2.3 债权人通知与书面同意

中国公司法规定，公司合并应当自作出合并决议之日起10个自然日内通知债权人，并于30个自然日内在报纸上公告。通常要约人的内部决策程序在前，上市公司召开股东大会和类别股东会在后，因此合并决议正式通过之日应为上市公司股东大会和类别股东会审议通过私有化方案之日。在报纸公告的义务是要约人和上市公司双方均需完成的程序，但实践中可由双方以共同的名义刊发公告。

除通知债权人外，要约人和上市公司均需要审查以各自为主体签署的金融机构贷款协议，取得债权人关于合并事项的书面同意（如有）；针对各自发行的企业债券、公司债券、非金融机构债务融资工具等债券类产品，应按照相关产品募集文件、上市/挂牌规则的要求，履行召开持有人会议或信息披露等必要程序。

2.4 税务问题

中国税务问题：每一个H股上市公司私有化项目初期，中国税务问题是方案搭建和架构设计时考量的重要要素。相关主体需要寻求税务专家的专业意见，税务专家结合每个个案的具体情况进行合理的税务筹划，并且适时与主管税务机关进行沟通，以最大限度优化私有化项目的交易流程并且降低税务成本。举例而言，是否可以适用企业所得税特殊性税务处理，从而大大降低交易的税务成本，是H股上市公司私有化方案设计的核心问题。这个税务问题的答案决定了H股上市公司私有化是采取仅通过吸收合并方式，或者自愿要约结合吸收合并方式。另外，吸收合并私有化交易中，税务问题也会影响合并方主体的选择，比如是由控股股东担任合并方，还是由控股股东下属特殊目的公司担任合并方。

香港印花税问题：在吸收合并私有化交易中，当支付注销价后，相应H股将被注销。实施合并并不涉及买卖香港股票，不涉及股份转让，因此无需缴付香港印花税。就行使其权利要求收购其H股的异议股东而言，香港印花税应由卖方及买方各自按对价的0.13%的费率缴付。

2.5 其他重要事项

除了上述吸收合并方式私有化交易的特别注意事项外，私有化交易运作过程中还需要处理一系列普遍适用于各种私有化方案的核心问题，包括3.5公告前的保密工作、私有化价格确定的原则、融资方案选择和资金充足确认、股东识别及接触方案等等。

另外，为了保障私有化交易合法法规顺利推进，审慎分析香港收购守则下与私有化相关的重要事项也至关重要，包括一致行动人的判断、特别交易、阻挠行动、盈利预测、物业评估等等。我们后续会就私有化交易的核心问题另行刊发专题文章，敬请关注。

3.         奋迅•贝克麦坚时团队在私有化领域的行业经验

私有化交易预计将维持稳定发展趋势。奋迅·贝克麦坚时联营办公室凭借在上市公司并购、资本市场和融资交易领域的卓越优势，以及强大的税务法律咨询服务能力，致力于协助客户解决与私有化交易相关的一系列法律问题，其中包括香港证券法，以及与公司、融资和税务相关的中国境内法律问题。我们具备提供一站式解决方案的专业能力，我们的联营平台能够为客户带来巨大价值。

奋迅·贝克麦坚时近几年参与的香港上市公司私有化代表性项目包括：上海锦江资本私有化（代表要约人，吸收合并方式），提供中国境内及香港法律咨询服务；荣威国际私有化（代表要约人的财务顾问招银国际融资，协议安排方式）；创兴银行私有化（代表受要约人，协议安排方式）；中国机械工程私有化（代表要约人的财务顾问中金公司，吸收合并方式）；恒兴黄金私有化（代表受要约人，协议安排方式)；中航国际股份私有化（代表要约人，自愿要约加吸收合并方式）。

贝克·麦坚时是全球跨境交易的领先律所之一，就涉及世界主要金融机构与跨国公司的交易提供战略建议。本所长期向标的企业、要约人、献售股东及财务顾问就收购及处置各大主要金融中心证券交易所的上市公司提供法律建议，同时也为发行人就其在不同司法管辖区的拟议上市和融资活动提供咨询服务。本所的多位律师与香港及其他主要市场的监管机构建立了良好的工作关系，能够引导客户顺利完成整个交易流程，对可能影响跨境交易价值与可行性的监管动态以及各类合规问题提供有价值的意见。团队还就上市公司的股权重组、股票对价使用以及大宗交易等事宜提供法律咨询服务。

奋迅律师事务所常年代表承销商和发行人在中国交易所公开发行股票和债券，并就债券、共同基金以及中国证券法提供法律服务。该律所拥有香港上市（红筹股或H股）和纽约证交所、纳斯达克、其他海外交易所上市或美国证券法144A私募的项目经验。

[注]

[1] 根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号文)的规定，只要合并交易符合企业所得税特殊性税务处理条件，合并方就合并交易可暂不缴纳企业所得税（即递延纳税）。