本文相关作者 | 袁开宇、胡光健、李妍、陈洋、岳虹

2022年4月20日，十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过了《中华人民共和国期货和衍生品法》（“《期货和衍生品法》”）。作为规范中国期货与衍生品市场的全面、系统、基础性立法，该法将自2022年8月1日起施行。

早在20世纪90年代中期，八届全国人大常委会就启动了期货法立法，而在此后的近三十年中，却并未取得实质性进展。本轮立法始于2013年，至今也已将近9年时间。2013年9月，由全国人大财经委员会负责组织草案起草的“期货法”正式列入十二届全国人大常委会立法规划，2021年4月，“期货法”草案提请十三届全国人大常委会第二十八次会议进行初次审议。针对“期货法”这一名称，当时即有不少业内人士指出，该法律中包括衍生品的相关规定，而场外衍生品交易与交易所中的期货或标准化期权合约交易并不相同，应在法律名称中直接包括“衍生品”较为合适。2021年10月，“期货法”草案提请十三届全国人大常委会第三十一次会议第二次审议时，法律名称修改为“期货和衍生品法”。这一改变意味着立法机构及时听取并采纳了市场参与者的意见，在当时就引来了一片好评。

作为期货和衍生品行业的“基本法”，《期货和衍生品法》对于行业的基本问题和原则做出了全面系统性的规定，解决了行业长期以来面临的一些痛点和难点，并为日后进一步进行规制和管理奠定了基础。本文拟对《期货和衍生品法》中的重点内容进行简要梳理，以期对于市场参与者有所帮助和启发。

《期货和衍生品法》对于期货交易和衍生品交易进行了明确的区分。《期货和衍生品法》第3条规定：“本法所称期货交易，是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。本法所称衍生品交易，是指期货交易以外的，以互换合约、远期合约和非标准化期权合约及其组合为交易标的的交易活动。”同时，对于期货交易和衍生品交易也区分了不同的章节进行规定。因此，本文也将就该法中针对期货交易和衍生品交易的相关法律条款分别进行介绍。

一、期货交易相关的重要法律条款

1.         明确期货市场的基本原则

《期货和衍生品法》从法律层面，明确规定了期货市场的基本原则，明确了各市场参与者，包括期货经营机构、交易所、结算机构、期货行业协会以及交易者各自的角色、功能、以及相互之间的关系。

在《期货和衍生品法》出台之前，期货市场主要的规则是证监会发布的《期货公司监督管理办法》（2019）、国务院发布的《期货交易管理条例（2017修订）》、各期货交易所的会员制度、交易规则以及行业协会的一些自律性规定。由于上位法的缺失，长期以来期货行业都存在一些模糊地带，而《期货和衍生品法》的出台将很好的解决这些问题。例如《期货和衍生品法》单列了第三章“期货结算与交割”，从法律层面明确了期货交易实行当日无负债结算制度、保证金制度以及期货结算机构、期货结算参与人按约定进行强行平仓的权利等，同时，也明确了结算参与人以其风险准备金和自有资金完成结算的，可以依法对该交易者进行追偿。从法律层面对相关行业规则进行确认，这无疑有利于期货市场的健康有序发展。

2.         明确并加强了对于期货交易者的保护

《期货和衍生品法》重点之一就是明确并加强了对于期货交易者尤其是“普通交易者”的保护，该法第四章“期货交易者”对相关问题进行了专章规定。

2.1        明确定义并区分不同类型的期货交易者

《期货和衍生品法》第49条对期货交易者进行了定义，即“期货交易者是指依照本法从事期货交易，承担交易结果的自然人、法人和非法人组织”。其次，第51条规定：“根据财产状况、金融资产状况、交易知识和经验、专业能力等因素，交易者可以分为普通交易者和专业交易者。”

对于普通交易者和专业交易者的定义和明确分类，一方面明确了交易者和期货经营机构的关系，另一方面为期货经营机构对于客户的适当性管理奠定了基础。当然，我们也期待监管机构后续会对于分类标准出台具体的指导意见和规定。

2.2          针对普通期货交易者的保护性规定

一是举证责任倒置原则。《期货和衍生品法》第51条规定：“普通交易者与期货经营机构发生纠纷的，期货经营机构应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院期货监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。期货经营机构不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。”这种举证责任倒置的规定，无疑是对不具有专业知识的普通交易者的一种倾向性保护。

二是期货经营机构不得拒绝普通交易者的调解请求。《期货和衍生品法》第56条规定：“交易者与期货经营机构等发生纠纷的，双方可以向行业协会等申请调解。普通交易者与期货经营机构发生期货业务纠纷并提出调解请求的，期货经营机构不得拒绝。”这给予了交易者尤其是普通交易者，更加多元的纠纷解决途径。

2.3          对于期货交易者的其他保护机制

除了上述对于普通交易者的特殊保护之外，《期货和衍生品法》还有几处令人眼前一亮的规定，例如第54条规定的交易者享有的知情权、查询权，第55条规定的期货交易机构的保密义务，第57条规定的集体诉讼以及第58条规定的期货交易者保障基金的设立等等。

整体而言，《期货和衍生品法》明确了对交易者保护的原则和制度，并对普通交易者的特殊保护做出了制度性安排，展示出了立法机构在过去漫长的法律起草过程中对于行业实践的理解和把握，将更好地促进中国期货市场的规范发展。

3.         扩大并延伸期货经营机构的经营范围

期货公司的业务不再局限于经纪业务、咨询业务和资产管理业务。《期货和衍生品法》第63条规定：“期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以从事下列期货业务：（一）期货经纪；（二）期货交易咨询；（三）期货做市交易；（四）其他期货业务。期货公司从事资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。”

除明确将做市业务放入期货公司的业务范围之外，《期货和衍生品法》也允许监管机关日后在法律允许的范围内，增加期货公司的其他业务范围，如自营业务等。实际上，目前市场上的期货公司可以通过设立风险管理子公司的方式从事一些试点业务，其中就包括场外衍生品业务和做市业务。但要设立该等风险管理子公司，期货公司本身以及风险管理子公司均需符合较高的资本金等监管指标的要求，同时需经期货业协会备案后方可营业。此次《期货和衍生品法》直接在期货公司的经营范围中增加了做市业务，这对于并未设立风险管理子公司的期货公司来说，无疑是个利好消息。

另外，《期货和衍生品法》也明确，期货公司如从事资产管理业务的，应符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律法规，这为期货公司的资管业务提供了更加明确的法律规定和支持。

这一改变有利于增加期货公司在金融市场上的竞争力，也给期货公司的发展带来了新的机会。

4.         明确期货交易中的净额结算制度

虽然关于净额结算的讨论常见于场外（“OTC”）衍生品交易中，但实际上在交易所的期货交易中，该问题也带来了许多困扰。在关于期货交易是否属于“净额结算”的法律意见中，由于法律层面长期并未有规定，相关律师往往只能通过对二级结算制度进行分析，阐述破产制度中的“有选择性履行”（cherry-picking）的权利在该等交易中无法行使，来说明交易所的期货交易实际上具有“净额结算”的效果。

对此问题，《期货和衍生品法》第93条规定：“期货结算机构作为中央对手方，是结算参与人共同对手方，进行净额结算，为期货交易提供集中履约保障”，确定了期货交易也适用净额结算制度，从而在法律层面解决了上述难题。

二、衍生品交易相关的重要法律条款

《期货和衍生品法》首次规定了衍生品交易，将其区别于期货交易，并规定了相关的基本原则，这无疑填补了一个巨大的法律空白，引起了行业的广泛关注。

1.         衍生品业务的资格批准及交易适当性管理义务

《期货和衍生品法》第31条规定：“金融机构开展衍生品交易业务，应当依法经过批准或者核准，履行交易者适当性管理义务，并应当遵守国家有关监督管理规定。”

资格批准并非完全创新的要求。银监会颁布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2011）第6条已规定：“银行业金融机构开办衍生产品交易业务，应当经中国银监会批准，接受中国银监会的监督与检查。”同时，证券公司参与衍生品业务也需取得证监会的无异议函。此外，“交易者适当性管理义务”对于金融机构来说，也并非新的要求。

但也有市场参与者认为，此处的核准或者批准应“依法”进行，所以目前的相关批准、备案或报告似乎并不能满足该等要求。因此，我们也期待监管后续会对该等问题作出进一步的规范。

2.         单一协议原则

《期货和衍生品法》首次从法律层面明确肯定了“单一协议原则”。《期货和衍生品法》第32条规定：“衍生品交易采用主协议方式的，主协议、主协议项下的全部补充协议以及交易双方就各项具体交易作出的约定等，共同构成交易双方之间一个完整的单一协议，具有法律约束力。”

中国法律体系中“单一协议原则”的缺失，使得中国律师在出具相关法律意见时，仅能依据银监会的相关规定和一些司法案例做出推论，而无法就单一协议问题出具肯定性的法律意见。而《期货和衍生品法》从法律层面对于“单一协议原则”的明确，解决了这一法律难题。

同时，更令业界惊喜的是，在二审稿中，第33条所规定的“单一协议原则”的表述，可以被解读为仅能适用于备案后的主协议，而正式颁布的《期货和衍生品法》则在第32条直接明确规定了“单一协议原则”，而后续在第33条对主协议的备案进行了规定，且这两条并无关联。也就是说，无论是否将衍生品主协议进行备案，均不影响“单一协议原则”的适用。

3.         终止净额结算原则

作为“单一协议原则”的配套原则，《期货和衍生品法》也首次从法律层面明确肯定了净额结算原则。《期货和衍生品法》第35条规定：“依法采用主协议方式从事衍生品交易的，发生约定的情形时，可以依照协议约定终止交易，并按净额对协议项下的全部交易盈亏进行结算。依照前款规定进行的净额结算，不因交易任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。”

同时，《期货和衍生品法》第37条也明确了对于中央对手方（“CCP”）也可依法进行终止净额结算，而不因参与结算的任何一方依法进入破产程序而中止、无效或者撤销。这也打消了市场中对于CCP的破产是否会影响终止净额结算的顾虑。

4.         建立衍生品交易报告库

《期货和衍生品法》第36条规定：“国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构应当建立衍生品交易报告库，对衍生品交易标的、规模、对手方等信息进行集中收集、保存、分析和管理，并按照规定及时向市场披露有关信息。具体办法由国务院授权的部门、国务院期货监督管理机构规定。”这一制度的建立有利于监管部门对于衍生品交易进行整体监管，有利于衍生品行业的整体健康发展。

三、跨境交易与监管协作相关的重要法律条款

我国一直在谋求在国际市场上的商品定价权和影响力。自上海国际能源交易中心（“INE”）于2013年11月22日正式揭牌成立以来，经证监会的批准，有越来越多的期货品种对海外开放，接受境外投资者参与。与这一趋势相对应，《期货和衍生品法》专设第十一章“跨境交易与监管协作”，对于境外期货交易场所向境内提供服务、境内主体从事境外期货交易、境外机构在境内设立代表处、进行运营以及跨境监管协作等一系列涉及跨境交易与监管的事项进行了规定。这些规定有利于加强期货市场的与国际期货市场的接轨，便于学习借鉴国际期货市场的有益经验；同时，通过境内外的业务合作，也有利于中国期货公司成长为具有国际影响力的国际性期货经营机构。

1.         域外效力及长臂管辖

值得注意的是，《期货和衍生品法》在第十一章中对该法的域外效力进行了明确规定，这是我国在与国际市场接轨的过程中，为了更好的保护投资者交易安全和我国金融市场安全与秩序所应该采取的措施。

1.1         对于境外交易场所的管辖

《期货和衍生品法》第118条明确规定，境外期货交易场所如果向我国境内单位或者个人提供系统接入服务，则该等境外交易场所需要向我国监管机构申请注册并接受监管。

由于中国金融市场属于强监管市场，对于境外机构跨境向我国境内单位或个人提供服务的行为，理应受到我国监管机构的监管。

1.2         对于境外产品的管辖

《期货和衍生品法》第119条规定：“境外期货交易场所上市的期货合约、期权合约和衍生品合约，以境内期货交易场所上市的合约价格进行挂钩结算的，应当符合国务院期货监督管理机构的规定。”

挂钩了境内合约价格的境外产品对于我国的金融市场可能产生巨大影响。以2006年9月在新加坡交易所上市的A50股指期货（以美元标价进行交易结算，追踪新华富时中国A50指数）为例，作为首只直接以A股股指为标的的境外衍生产品，在国内股指期货交易受限之后，由于A股投资者需要对冲风险的工具，其作为国内股指期货的替代工具交易非常活跃。由于其对A股市场造成的影响，A50股指期货甚至一度被市场参与者贴上了“国际赌场”、“做空中国”、“A股外盘对决主战场”等标签。[1]

由于该等境外产品可能对中国金融市场产生的巨大影响，将其纳入我国的监管范围内也就成为了必然。但实践中监管将如何落实该等“长臂管辖”，可能还需要后续出台具体规范。我们理解，与境外监管机构订立合作备忘录，或者参加国际组织，与世界各国通力合作，也许是可行途径之一。

1.3         对于境外期货经营机构的管辖

《期货和衍生品法》第120条第2款规定“境内期货经营机构转委托境外期货经营机构从事境外期货交易的，该境外期货经营机构应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理，国务院期货监督管理机构另有规定的除外。”据此，在境内期货公司转委托境外期货公司从事境外期货交易的情况下，境外期货公司除了接受其本国的监管外，也应同时向我国监管机构申请注册并接受监管。这一规定也是长臂管辖的一种表现，也将更好的保护参与境外投资的我国投资者。

2.          境内投资者从事境外期货交易

《期货和衍生品法》对于境内投资者从事境外期货交易的行为进行了肯定性的规定。该法第120条第1款规定：“境内单位或者个人从事境外期货交易，应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行，国务院另有规定的除外。”

除了《期货和衍生品法》之外，对于境内投资者参与境外期货交易，《期货交易管理条例》（2017）第42条规定：“境外期货项下购汇、结汇以及外汇收支，应当符合国家外汇管理有关规定。境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订，报国务院批准后施行。”同时，该法第73条规定了境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易的相关处罚。但由于相关管理办法尚未出台，除了外汇方面的相关规定，对于何为“违反规定从事境外期货交易”并无其它具体依据。《期货和衍生品法》的实施，明确了境内投资者从事境外期货交易，应当委托具有境外期货经纪业务资格的境内期货经营机构进行。但我们理解，相关监管部门仍需出台具体的规则，以明确境内期货公司在为境内投资者办理境外期货交易的业务中应遵守的规则，包括但不限于投资者资格、外汇管理等相关内容。

结语

毫无疑问，《期货和衍生品法》的出台，填补了我国金融市场相关法律体系的空白，对于期货及衍生品行业具有里程碑意义，对于我国期货及衍生品行业的发展的重要意义也是不言而喻。同时，我们预计并期待，监管机构后续会对于《期货和衍生品法》的具体落地实施出台进一步的监管规则及指导意见，并将根据《期货和衍生品法》对现行法规、规则进行梳理和修订，因而，也建议相关市场参与者，包括结算机构、交易所、期货业协会以及期货公司等，积极地对于相关规则、手册以及内控制度等进行梳理和修订，以符合法律法规和监管机构的最新要求。

[注] 

[1] 参见：《新加坡A50指数期货那些事儿：加剧A股市场波动》，https://m.huanqiu.com/article/9CaKrnJWc47，2022年4月28日登录。